«Une crèche de Noël est-elle un signe ou emblème religieux dont l'installation dans un bâtiment ou emplacement public est systématiquement interdite par les dispositions de la loi du 9 décembre 1905 garantissant le respect du principe de laïcité?» Telle est la question que la plus haute juridiction administrative française - et en son sein la prestigieuse «assemblée du contentieux», formation de 17 juges qui ne statue que sur les affaires d'importance majeure - devra trancher dans les semaines qui viennent.
A deux mois de Noël, il y avait urgence à statuer alors qu'en octobre 2015, deux cours administratives d'appel avaient rendu des arrêts diamétralement opposés. Celle de Paris avait ainsi jugé qu'une crèche installée à Melun (Seine-et-Marne) devait être «regardée comme ayant le caractère d'un emblème religieux» et «non comme une simple décoration traditionnelle». Mais celle de Nantes concluait que la crèche du conseil général de Vendée s'inscrivait dans une «tradition relative à la préparation de la fête familiale de Noël».
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Pour le rapporteur public dont l'avis est généralement suivi par les juges, Aurélie Bretonneau, «l'article 28 de la loi de 1905 et, surtout, le principe de neutralité dont la portée est plus grande (...) n'interdisent pas par principe l'installation d'un crèche sur le domaine public», à moins qu'il ne s'agisse d'un «geste de reconnaissance d'un culte». Elle invite donc ses pairs à annuler «pour erreur de droit» les arrêts rendus par les deux cours d'appels, qui devront alors réexaminer ces affaires à la lumière de l'analyse juridique proposée.
Apaiser les controverses
A l'instar du burkini, autorisé sur les plages tant que l'ordre public n'est pas troublé, cette autorisation de principe doit être assorti de conditions strictes, estime Aurélie Bretonneau: que l'installation de la crèche s'inscrive «dans le temps festif lié à la célébration de Noël»; qu'elle ne soit accompagnée d'aucune «initiative teintée de prosélytisme religieux»; et qu'elle revête le «caractère d'une manifestation culturelle ou à tout le moins festive». Autrement dit, une crèche autour de laquelle on organiserait des prières serait à proscrire; et mieux vaut exposer les santons «dans un lieu destiné à la circulation du public et apprêté pour Noël» qu'«entre le buste de Marianne et le drapeau tricolore».
Le problème posé est d'autant plus épineux que cette représentation de la Nativité est devenue, au fil du temps, un «objet mixte, porteur d'une pluralité de significations». En effet, comme l'a rappelé la rapporteuse publique, si la crèche a longtemps revêtu un caractère religieux, elle a été «emportée» par le mouvement de sécularisation de la société consécutif à la Révolution française. A compter du XIXe siècle, elle «essaime» dans les foyers non catholiques pour devenir, comme les décorations de Noël, un «accessoire festif de célébration». Au point qu'aujourd'hui, comme le relève avec humour la rapporteuse, les santons connaissent des chiffres de vente bien supérieurs au nombre des chrétiens pratiquants... Pour autant, «contrairement au sapin de Noël», la crèche «porte encore en 2016 la trace perceptible de sa dimension religieuse».
Certes, le contexte actuel, où le fait religieux suscite de fortes «crispations», pourrait plaider pour une approche stricte de la loi de 1905 de séparation des Eglises et de l'Etat. Mais ce serait oublier que le Conseil d'État a toujours privilégié une «lecture ouverte» de cette loi portée par Aristide Briand. «Nous ne croyons pas que ce contexte vous impose d'instruire par principe le procès de la crèche au risque, à vouloir trop traquer le religieux derrière la tradition festive ou le folklore, d'attiser des soupçons et des controverses qu'il vous appartient plutôt d'apaiser», a conclu la rapporteuse, appelant les juges à «privilégier la dimension pacificatrice de la laïcité». Avant d'ajouter que la justice devra en revanche «censurer» sans état d'âme ses éventuelles «instrumentalisations».